Condizioni generali di contratto e doppia firma: le clausole che non valgono

Il primo filtro: la conoscibilità

Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci verso l'altro se, al momento della conclusione, questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza (art. 1341, co. 1, c.c.). Non serve la firma sulle condizioni: basta che fossero effettivamente accessibili, richiamate nell'ordine, allegate, pubblicate in modo idoneo.

Il richiamo generico a condizioni mai rese disponibili, il classico "si applicano le nostre CGV" senza altro, non supera il filtro. Chi predispone deve poter provare la messa a disposizione. Chi aderisce farebbe bene a pretenderle e conservarle, versione per versione, specialmente quando il rapporto si protrae nel tempo e le condizioni vengono aggiornate periodicamente.

C'è un presupposto, a monte, che la Cassazione ha di recente rimesso a fuoco e che molte imprese trascurano: la tutela degli artt. 1341 e 1342 c.c. non scatta per il solo fatto che un contraente abbia predisposto unilateralmente il testo. Serve anche che quello schema sia destinato a regolare una serie indefinita di rapporti, non un singolo affare specifico. Un modulo standardizzato usato per organizzare le forniture necessarie alla realizzazione di una singola opera, ad esempio, non è una condizione generale di contratto in questo senso, anche se il testo è identico per tutti i fornitori coinvolti in quel progetto: manca la destinazione a una pluralità indifferenziata di rapporti futuri. La conseguenza pratica è che non tutti i moduli prestampati godono, o soffrono, della disciplina della doppia firma: bisogna guardare a cosa il modulo serve davvero, non solo a come è scritto.

Anche l'esistenza di una trattativa, per quanto asimmetrica, incide. Se le clausole sono state discusse e modificabili su richiesta, anche a favore del contraente economicamente più debole, la doppia firma non è più necessaria: la Cassazione ha chiarito che la disparità di forza contrattuale, da sola, non equivale a imposizione unilaterale del contenuto. Il giudice deve verificare in concreto se ci sia stata trattativa reale, non presumerne l'assenza dal solo squilibrio economico tra le parti.

Il secondo filtro: la doppia firma sulle clausole onerose

Per un elenco di clausole particolarmente gravose, la semplice conoscibilità non basta: occorre la specifica approvazione per iscritto, pena l'inefficacia (art. 1341, co. 2, c.c.). L'elenco comprende le clausole che, a favore del predisponente, stabiliscono:

• limitazioni di responsabilità;
• facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione;
• decadenze a carico dell'aderente;
• limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni;
• restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi;
• tacita proroga o rinnovazione del contratto;
• clausole compromissorie (arbitrato, art. 808 c.p.c.) e deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.

La prassi corretta è il doppio blocco di firma: una sottoscrizione del contratto e una seconda, distinta, che richiami specificamente, per numero e oggetto, le clausole vessatorie.

Il richiamo numerico cumulativo: quando resta valido secondo la Cassazione

È il punto su cui la prassi contrattuale sbaglia più spesso, in entrambe le direzioni. Da un lato il timore, spesso eccessivo, che qualunque elenco numerico di più clausole nella seconda firma sia automaticamente nullo per genericità. Dall'altro la prassi disinvolta di richiamare in blocco decine di articoli senza distinzioni.

La Cassazione ha chiarito i termini esatti della questione in una vicenda relativa proprio a una clausola di deroga della competenza territoriale: l'obbligo di specifica approvazione per iscritto è rispettato anche nel caso di richiamo numerico a una pluralità di clausole, vessatorie e non vessatorie insieme, purché il richiamo non sia cumulativo e indistinto. E quand'anche lo sia, resta valido se accompagnato da un'indicazione, pur sommaria, del contenuto delle clausole richiamate, oppure se per il contratto è comunque richiesta la forma scritta a pena di nullità. Non è quindi sufficiente, per chi vuole contestare la clausola, rilevare che tra quelle richiamate ve ne fossero alcune prive di carattere vessatorio: quando le clausole contestate sono specificamente individuate, ad esempio per numero d'articolo, e rientrano nell'elenco tassativo dell'art. 1341, comma 2, c.c., non è automaticamente ravvisabile la confusione nel sottoscrittore che giustificherebbe la nullità del richiamo.

Per chi predispone condizioni generali, la conseguenza pratica è semplice da enunciare anche se richiede cura nella redazione: un richiamo numerico ordinato, con indicazione sintetica dell'oggetto di ciascuna clausola vessatoria, resiste meglio in giudizio di un generico "si approvano gli articoli da 1 a 30" privo di qualunque indicazione di contenuto. Ma resiste meglio anche di un elenco eccessivamente frammentato, che rischia di disorientare il sottoscrittore realmente inconsapevole.

Moduli, formulari e battaglia dei moduli

Le stesse regole valgono per i contratti conclusi su moduli e formulari (art. 1342 c.c.), con una precisazione utile: le clausole aggiunte a mano o a macchina prevalgono su quelle del modulo, se incompatibili. E nell'interpretazione, il dubbio si risolve contro chi ha predisposto il testo (art. 1370 c.c.).

Frequentissima tra imprese è la cosiddetta "battaglia dei moduli": ordine con le condizioni del compratore, conferma con quelle del venditore. Chi vince dipende dalla ricostruzione di proposta e accettazione nel caso concreto. Ragione in più per chiudere i rapporti importanti con un contratto negoziato, non con uno scambio di formulari confliggenti.

La regola che decide questi casi è semplice da enunciare, meno da applicare: un'accettazione non conforme alla proposta equivale essa stessa a una nuova proposta (art. 1326, ultimo comma, c.c.). Se il venditore risponde all'ordine del compratore con proprie condizioni difformi, e il compratore riceve ed esegue senza obiettare, quel comportamento concludente vale come accettazione tacita della controproposta del venditore: il contratto si considera concluso alle condizioni di quest'ultima, non a quelle dell'ordine originario. Chi riceve un modulo di conferma con condizioni diverse dalle proprie, quindi, dovrebbe contestarlo per iscritto prima di dare esecuzione al contratto: il silenzio operativo, in questa materia, parla, e dice sì alle condizioni dell'altro.

La tutela amministrativa contro le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori

Oltre alla tutela civilistica, nullità della clausola azionabile dal singolo consumatore o tramite azione di classe, esiste per i contratti con i consumatori anche un canale amministrativo: l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato può dichiarare, anche d'ufficio, la vessatorietà di clausole inserite nei contratti che si limitano a richiamare condizioni generali pubblicate sul sito del professionista, indipendentemente dall'inserimento nel singolo contratto individuale (art. 37-bis cod. cons.). Questo strumento, meno noto ai professionisti che alle associazioni di consumatori, consente un controllo preventivo e generalizzato che può incidere sull'intero modello contrattuale di un'impresa che opera su larga scala: un profilo di cui tenere conto già in fase di redazione dei modelli, prima ancora che sorga una singola controversia.

Impresa o consumatore: protezioni diverse

L'art. 1341 c.c. protegge qualunque aderente, anche un'impresa strutturata: è una tutela formale, superabile con la doppia firma. Quando l'aderente è un consumatore scatta invece la tutela sostanziale del codice del consumo (artt. 33 e ss. d.lgs. 206/2005): si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, e tali clausole sono nulle anche se oggetto di specifica trattativa o doppia sottoscrizione, salvo che siano state oggetto di trattativa individuale effettiva. La vessatorietà si valuta tenendo conto della natura del bene o servizio, delle circostanze esistenti al momento della conclusione e delle altre clausole del contratto medesimo (art. 34 cod. cons.). Alla distinzione, decisiva per chi vende su due mercati, abbiamo dedicato la guida Consumatori e imprese: perché sono due discipline diverse, nell'area dedicata alle imprese.

Per chi predispone condizioni generali destinate a più controparti, condizioni ben costruite e correttamente sottoscritte, con un richiamo numerico ordinato e sinteticamente motivato delle clausole vessatorie, restano un patrimonio difendibile in giudizio; fatte male, sia troppo generiche sia inutilmente farraginose, sono solo una falsa sicurezza. Per chi aderisce vale un consiglio più semplice: prima di firmare un modulo, guardare il secondo blocco di firme è il modo più rapido per capire che cosa si sta davvero concedendo.

Checklist per la redazione delle condizioni generali

Alcuni presidi pratici per chi predispone condizioni generali destinate a più controparti:

• Rendere le condizioni generali effettivamente accessibili prima della conclusione del contratto (allegate, richiamate con link funzionante, consegnate a mano con ricevuta).
• Individuare in modo puntuale, articolo per articolo, le clausole che rientrano nell'elenco tassativo dell'art. 1341, comma 2, c.c.
• Predisporre un blocco di seconda firma con richiamo numerico e una sintetica indicazione dell'oggetto di ciascuna clausola vessatoria, evitando sia l'eccessiva genericità sia l'eccessiva frammentazione.
• Verificare se la controparte è un consumatore: in tal caso la doppia firma non basta, occorre evitare clausole che creino uno squilibrio significativo o dimostrare l'effettiva trattativa individuale.
• Conservare traccia documentale della consegna delle condizioni generali e della sottoscrizione, versione per versione, specie nei rapporti di durata soggetti ad aggiornamenti periodici.

Un caso pratico: la clausola di foro nel contratto di distribuzione